Como adelantamos en nuestra anterior entrada, hoy os venimos a hablar de las llamadas “warranties” e “indemnities” en las operaciones de M&A, es decir, en las fusiones y adquisiciones de sociedades o de activos empresariales.
Aunque se trata de un anglicismo más, tan comunes en el ámbito del derecho mercantil, las “warranties” e “indemnities” no son más que cláusulas incorporadas a las operaciones de compraventa de activos o sociedades, dirigidas a distribuir el riesgo de estas operaciones entre las partes, protegiendo especialmente al comprador.
Las warranties suelen ser un conjunto de declaraciones y promesas hechas por el vendedor sobre el estado actual de la empresa y sus activos. Por ejemplo, el vendedor puede garantizar que los estados financieros de la empresa son exactos o que no existen pasivos no declarados.
Las indemnities, por su parte, son promesas del vendedor de resarcir al comprador por cualquier pérdida o daño futuro derivado de ciertos riesgos, inherentes a la operación y conocidos por el comprador, en el supuesto de que tales riesgos se materialicen. Adquiere así especial importancia la Due Diligence como medio para conocer estos riesgos. Por ejemplo, el comprador de la empresa conoce que en la contabilidad de la misma existe cierta irregularidad tributaria concreta, en caso de que Hacienda reclame esa irregularidad tras la compra, puede pactarse que el comprador se hará cargo de la misma recibiendo una concreta compensación por parte del vendedor.
Por tanto, estas “warranties” e “indemnities” desempeñan un papel crucial en las ventas de empresas, ya que ayudan a proteger al comprador frente a posibles riesgos y proporcionan cierto grado de comodidad y seguridad.
Principales diferencias
Aunque comparten este objetivo común, existen diferencias entre “warranties” e “indemnities”:
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WARRENTIES |
INDEMNITIES |
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Finalidad |
Ofrecer garantías al comprador sobre aspectos nucleares de la sociedad adquirida. |
Resarcir al comprador en caso de que se materialicen ciertos riesgos conocidos por el comprador . |
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Carga probatoria |
El comprador debe probar que ha sufrido un daño o perjuicio como consecuencia del incumplimiento de las warrenties. |
El comprador debe probar que ha sufrido daño o perjuicio por materialización del riesgo contenido en la indemnity. |
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Conocimiento del incumplimiento |
Si el comprador conocía la contingencia antes de firmar el contrato, no será posible reclamar vía warranty. |
Las indemnities se establecen sobre riesgos ya conocidos por el comprador. |
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Alcance |
Se negocian limitaciones genéricas sobre las warrenties: límite cuantitativo, plazo de reclamación, etc. |
Las limitaciones para las indemnities han de ser específicas y referidas al riesgo contemplado. |
Algunos ejemplos de uso de las warrenties
● Estados financieros: El vendedor de una empresa puede ofrecer una warrenty de que los estados financieros de la empresa reflejan fielmente su situación financiera.
● Responsabilidades: El vendedor puede garantizar que la empresa no tiene pasivos no declarados.
● Propiedad intelectual: El vendedor podría ofrecer una garantía de que la empresa posee todos los derechos de propiedad intelectual necesarios para sus productos y servicios.
● Cumplimiento de las leyes: El vendedor podría ofrecer una garantía de que la empresa cumple todas las leyes y reglamentos aplicables.
● Estado de los activos: El vendedor podría ofrecer una garantía de que los activos de la empresa están en buen estado de funcionamiento.
Algunos ejemplos de uso de las indemnities
● Irregularidades tributarias: El vendedor manifiesta o el comprador advierte la existencia de una irregularidad tributaria, aún no materializada, y que podría dar lugar a una sanción de la Agencia Tributaria.
● Contractuales: El vendedor manifiesta o el comprador advierte la posibilidad de que se materialice, después de la compra, un riesgo que dará lugar a la resolución anticipada del contrato que supone una importante fuente de ingresos de la empresa.
Caso real
Uno de los casos más famosos sobre la aplicación de una garantía en una venta corporativa es el caso Dell EMC y EMC Corporation contra BC Partners. En este caso, Dell EMC y EMC Corporation demandaron a BC Partners por incumplimiento de la garantía. Las partes habían acordado ciertas declaraciones y garantías en relación con los resultados financieros de la división vendida, pero una vez realizada la venta, Dell EMC y EMC Corporation descubrieron que los resultados financieros de la división no eran los declarados. Alegaron que BC Partners había incumplido la garantía y solicitaron una indemnización por las pérdidas resultantes.
El caso se resolvió extrajudicialmente por una cantidad no revelada. El caso de Dell EMC y EMC Corporation contra BC Partners sirve de ejemplo de cómo las warrenties e indemnities pueden desempeñar un papel fundamental en las ventas de empresas y de la importancia de redactar y negociar cuidadosamente los términos de estas garantías para garantizar la protección de ambas partes.
