Como hablamos en artículos anteriores, una de las cláusulas más comunes en los pactos de socios son las llamadas cláusulas Drag Along (derecho de arrastre) y Tag Along (derecho de acompañamiento). ¿Pero qué se esconde detrás de estos nombres?
Se trata en ambos casos de cláusulas procedentes del ámbito del Venture de Estados Unidos, no expresamente reguladas en nuestra legislación, pero cada vez más comunes en los pactos de socios con la generalización de las start-up y las rondas de inversión.
- ¿Qué es el derecho de arrastre o cláusula Drag Along?
- ¿Qué ventajas tiene el derecho de arrastre?
- ¿Qué es el derecho de acompañamiento o Tag Along?
- ¿Qué ventajas tiene el derecho de acompañamiento?
- ¿Son válidas en el Derecho Español?
¿Qué es el derecho de arrastre o cláusula Drag Along?
El derecho de arrastre viene a proteger a los socios mayoritarios, que en muchas ocasiones son quienes han entrado en la sociedad a través de un ronda de inversión con el fin de aportar capital al proyecto. De este modo, el derecho de arrastre obliga a los socios minoritarios a vender cuando el socio mayoritario tenga una oferta de compra por la totalidad de las participaciones o acciones.
Al pactar esta cláusula, debe establecerse:
– El período de tiempo determinado durante el cual este derecho podrá ejercitarse por el socio mayoritario.
– El precio mínimo de venta que obliga a los socios minoritarios a vender, ya sea de forma directa (fijando de antemano el precio mínimo) o bien estableciendo una fórmula de fijación de ese precio mínimo.
– La posibilidad de los socios minoritarios de buscar un tercero que iguale la oferta de compra de la totalidad del capital social.
– Una cláusula de penalización en caso de incumplimiento.
¿Qué ventajas tiene el derecho de arrastre?
La principal ventaja del derecho de arrastre es que faculta al socio mayoritario para negociar la venta del 100% de la sociedad, lo que en muchas ocasiones permitirá conseguir un precio más atractivo.
Además, la inclusión de este tipo de cláusulas puede favorecer la llegada a la sociedad de un socio inversor, que busque rentabilizar su inversión, al prevenirse el riesgo de que los socios minoritarios tengan una conducta obstruccionista de la venta de la empres, así como al poder ofrecerse al comprador la posibilidad de adquirir la sociedad libre de socios minoritarios.
¿Qué es el derecho de acompañamiento o Tag Along?
A diferencia del derecho de arrastre, el derecho de acompañamiento se ha diseñado para proteger a los socios minoritarios. En caso de que el socio mayoritario reciba un oferta de un tercero por sus participaciones o acciones, está cláusula concede a los socios minoritarios el derecho de vender sus participaciones o acciones en las mimas condiciones.
En caso de que el tercero comprador no desee adquirir el 100% de la empresa, se suele prever que la oferta de compra se distribuya de forma proporcional entre todos los socios que deseen vender.
Al contrario de lo que ocurre en el derecho de arrastre, en el que los socios minoritarios vienen obligados a vender, la cláusula Tag Along no impone ninguna obligación a los socios minoritarios, sino que le brinda la posibilidad de adherirse a la oferta de compra que ha recibido el socio mayoritario.
¿Qué ventajas tiene el derecho de acompañamiento?
El derecho de acompañamiento evita así que entre en la sociedad un tercero, ajeno al proyecto hasta ese momento, sin ninguna salida de desvinculación para los socios minoritarios.
Además, los socios minoritarios podrán beneficiarse de las condiciones de venta que haya obtenido el socio mayoritario, generalmente en mejor posición de negociación, lo que les permitirá obtener mayor rentabilidad de su capital.
¿Son válidas en el Derecho Español?
Tanto el derecho de arrastre como el derecho de acompañamiento son perfectamente encajables en el Derecho Español, dentro del margen que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades en Capital concede a la autonomía de la voluntad para restringir la transmisibilidad de las participaciones sociales y de las acciones, y en tal sentido se ha pronunciado la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 4 de diciembre de 2017, sobre la base del artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil.
Si bien lo más común es incluirlas en el Pacto de Socios, en cuyo caso solo obliga a los socios que lo firmen, en ocasiones trascienden a los Estatutos Sociales, siendo vinculante para todos los socios de la mercantil. En estos casos, y siguiendo el criterio de la DGRN, para que puedan inscribirse en el Registro Mercantil, es necesario el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales. Consentimiento unánime que podrá expresarse en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en junta general en que estén presentes o representados la totalidad de los socios; o bien mediante acuerdo mayoritario de la junta al que se preste, en la misma junto o posteriormente, el consentimiento individual de todos los demás socios.
Actualmente, resulta fundamental comprender el sentido y la intención de las partes al incluir este tipo de cláusulas, ya sea en el pacto de socios o en los estatutos de la sociedad, pues se han convertido en uno de los contenidos más habituales de los Acuerdos de Compra en las rondas de inversión, por lo que se hace más imprescindible que nunca contar con el adecuado asesoramiento.
