Los deberes de diligencia y lealtad contractual resultan conceptos esenciales a tomar en cuenta a la hora de contratar productos financieros. La complejidad y las asimetrías de información que existen en los productos ofertados por las entidades bancarias, refuerzan la importancia de la transparencia, claridad y calidad de la información con la que deben operar. Así lo demuestra la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 334/2021, de 18 de mayo, donde un vez más, el Tribunal Supremo aclara la importancia de los citados deberes en los denominados contratos swap.
En la citada resolución judicial, el Alto Tribunal realiza un estudio de las condiciones en las que se desarrolla el negocio jurídico, que suele contener estipulaciones generales predispuestas por la entidad financiera. Por la naturaleza de la operación, existen importantes desequilibrios de información, por ser una de las partes contractuales la que conoce, con mayor certeza, las cargas económicas y jurídicas que resultan en la ejecución de este tipo de contratos. Por dicha razón, la transparencia con la que deben actuar las entidades bancarias en la comercialización y contratación de estos prodcutos resulta trascendental toda vez que, de no hacerlo, puede inducir a la contraparte a un error con calificación jurídica de excusable.
En los productos financieros complejos, que presentan un riesgo importante, como es el caso de los contratos de swap, la formación necesaria para conocer la naturaleza y características del producto, complejo, aleatorio y de riesgo, la tiene el profesional que opera en una estructura profesional, especializada en comercializar dichos productos. Por esta razón, se le exige una mayor rigurosidad en observar, de forma suficiente, la diligencia y lealtad contractual, lo que se traduce en la oportunidad y calidad de la información que remite a su potencial cliente, quien ostenta el derecho a ser debidamente informado. Si no se transmite la información de forma comprensible y adecuada, se induce a un error excusable al cliente, de carácter sustancial, que afecta a la esencia del producto contratado, abriendo la puerta a la posible anulabilidad del negocio jurídico.
El Tribunal Supremo, con el objetivo de exponer el alcance del deber de información, detalla los diferentes puntos que integran el contenido de la obligaciones que deben cumplirse en relación a dicho deber, y así:
• Los contratos han de llevarse a cabo de forma clara. Es obligatorio exponer el riesgo real, no solo teórico, que se asumen en este tipo de operaciones, que pueden ser incluso ruinosas.
• El deber de información exige que la entidad financiera trasmita la información de forma sólida, que explique correctamente la naturaleza del contrato, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad del alto coste de la cancelación anticipada.
• La jurisprudencia estima que la formación necesaria para conocer las características de un producto complejo la ostentan únicamente los profesionales del mercado de valores o los clientes experimentados en esta serie de productos.
• Como se trata de un contrato de naturaleza aleatoria, no basta con que la entidad ilustre sobre lo que se considera obvio, es decir, únicamente informar que los resultados positivos o negativos de la ejecución del contrato depende de una circunstancia imprevisible. El profesional se encuentra en la obligación de advertir sobre los riesgos reales que existen si bajan los tipos de interés.
• La carga de la prueba sobre el efectivo suministro de la información suficiente al cliente, recae sobre la entidad financiera, por ser el obligado a cumplir con el deber.
• No es responsabilidad del cliente buscar asesoramiento técnico sobre los productos ofertados por la entidad financiera o formular las preguntas correctas para conocer la naturaleza de la operación. La información que se entregue al cliente debe ser lo suficientemente clara para formar un consentimiento consiente, libre e informado.
• Cuando existe deficiencia en la información por la que el cliente ha contratado un producto complejo, todos los actos que se efectúen, como las liquidaciones positivas o negativas, o los contratos accesorios que se ejecuten relacionados al contrato principal, no pueden considerarse una confirmación, convalidación, o cualquier otro acto inequívoco de la voluntad, toda vez que se trata de un negocio inicialmente viciado por error en el consentimiento.
Estos estándares dan muestro de la rigurosidad y el alto estándar de información que debe ser observado por las entidades que oferten productos complejos. Cuando existe un deber de informar, y una necesidad de ser informado, su incumplimiento produce un error excusable, que vicia el consentimiento del cliente.
Tener a la contraparte debidamente informada permite equilibrar la relación contractual.
El cliente debe obtener la información suficiente que le permita entender el riesgo que asume al contratar productos financieros complejos, negocios jurídicos aleatorios cuyos beneficios pueden ser múltiples, pero que, a su vez, también pueden resultar ruinosos.
