Los sistemas de Compliance o cumplimiento normativo va ganando terreno en el ámbito de las organizaciones tanto públicas como privadas, y día a día vemos como cada vez más de sus componentes o ramas van adquiriendo carácter obligatoria para un mayor número de corporaciones.
Es este avance podemos situar el conocido como “canal de denuncia interno o whistleblowing ”, que la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (conocida como Directiva Whistleblowing), ha introducido como obligatorio para determinadas organizaciones.
Podemos definir el canal de denuncia interno como un mecanismo que la empresa pone a disposición de sus empleados y terceros con los que tenga relación (proveedores, clientes) para comunicar comportamientos delictivos, poco éticos o irregulares, que puedan suponer una violación de la normativa, en el seno de la propia organización, sus empleado o terceros con los que la empresa esté relacionada.
La principal novedad que introduce la Directiva Whistleblowing, además de la obligatoriedad de determinadas empresas de contar con este canal de denuncia interno, ha sido regular la protección del denunciante, de modo que se garanticen una serie de principios que impidan que el denunciante pueda sufrir ningún tipo de represalia en el ámbito de la organización por el hecho de haber formulado la denuncia.
¿Qué organizaciones están obligadas a contar con un canal de denuncia interno?
La Directiva Whistleblowing introduce la obligatoriedad de contar con un canal de denuncia interno, para las siguientes organizaciones:
• Entidades jurídicas del sector privado (sociedades, asociaciones, fundaciones, etc.) que tengan 50 o más trabajadores. Sin perjuicio de ello, cada Estado miembro podrá exigir que entidades del sector privado de menos de 50 trabajadores tengan que establecer canales de denuncia internos.
• Todas las entidades jurídicas del sector público (administraciones públicas, entidades locales, empresas de Derecho Público, etc). No obstante, cada Estado miembro podrá eximir de esta obligación a los municipios de menos de 10.000 habitantes con menos de 50 trabajadores y otras entidades jurídicas del sector público con menos de 50 trabajadores.
¿A partir de qué fecha deben las empresas contar con un canal de denuncias interno?
La Directiva Whistleblowing establecía un plazo de dos años para su transposición por parte de los Estados Miembros; plazo que ha finalizado el día 17 de diciembre de 2021. Sin embargo, España no ha procedido a transponer la directiva dentro de este plazo, por lo que se plantea la duda de si la Directiva Whistleblowing tiene o no aplicación directa.
La interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce una suerte de efecto directo a aquellas directivas que no hubiesen sido incorporadas oportunamente por los Estados miembros, el llamado “efecto vertical”, siempre que del contenido de la propia Directiva puedan deducirse obligaciones suficientemente claras y precisas, exigibles a los poderes públicos.
Lo cierto es que la Directiva Whistleblowing no concreta la forma y los medios para llevar a cabo el establecimiento de un canal de denuncia interno, por lo que podría entenderse que tiene ese efecto vertical.
En todo caso, si entendemos que la Directa tiene efecto directo, los plazos serían los siguientes.
– Entidades de 250 o más trabajadores: deberían contar con un canal de denuncia interno antes del 17 de diciembre de 2021.
– Entidades entre 50 y 249 trabajadores: deberían contar con un canal de denuncia interno antes del 17 de diciembre de 2023.
¿Quién puede emplear el canal de denuncias interno?
El canal de denuncia interno debe permitir que los trabajadores de la organización comuniquen información sobre posibles infracciones o comportamiento poco éticos.
Además, cada organización poder decidir si también permite que el canal de denuncia sea empleado para estas comunicaciones por trabajadores no asalariados, proveedores, clientes, subcontratistas, antiguos trabajadores.
¿Cómo debe ser el canal de denuncias interno?
Las organizaciones pueden optar por implantar un canal de denuncias interno propio o exteriorizar en un tercero este servicio; incluso se prevé la posibilidad de que las organizaciones de menos de 50 trabajadores podrán compartir recursos a la hora de implementar el canal interno.
A falta de regulación por España, la Directiva Whistleblowing establece los siguientes parámetros a cumplir por todo canal de denuncia interno:
• Confidencialidad y Protección de Datos: configuración del canal y de su gestión bajo los principios de confidencialidad, protección de la información y cumplimiento de las más altas medidas de protección de datos personales.
El denunciante debe poder formular la denuncia de forma anónima, sin que se le requiera ningún dato de identificación durante ninguna fase del proceso.
Asimismo, aquellos datos personales, propios o de terceros, que se faciliten en la denuncia, como sería la identidad de la persona presuntamente implicadas o de posibles testigos, deben ser tratados cumpliendo en todo momento la normativa de protección de datos personales y únicamente con la finalidad de dar tratamiento a la denuncia formulada.
Igualmente se debe garantizar la confidencialidad de la identidad del denunciante, en caso de decida facilitarla, y de cualquier tercero implicado, impidiendo el acceso a la denuncia a personal no autorizado.
• Conflictos de Interés e Independencia: deberá establecerse un protocolo interno para gestionar y controlar los posibles conflictos de interés y/o falta de independencia de las denuncias recibidas, especialmente respecto de las personas de la entidad encargadas de recibir y gestionar tales denuncias, cuando no se exterioriza el canal.
Deberá designarse una persona o departamento imparcial encargado de la gestión del canala y de las denuncias recibidas.
• Protección del denunciante: la organización debe contar con un protocolo interno de gestión para preservar la protección del denunciante.
Asimismo, debe facilitarse al denunciante información clara y accesible sobre los procedimiento de denuncia externos que establezca cada Estado.
• Prohibición de represalias: los denunciantes que, de buena fe, comuniquen la presunta comisión de una conducta comprendida en el ámbito de aplicación del Canal de Denuncias estarán protegidos contra cualquier tipo de represalia, discriminación y penalización por motivo de las denuncias realizadas.
No obstante, esta prohibición de represalias no impedirá la adopción de las medidas disciplinarias que procedan cuando la investigación interna determine que la comunicación es falsa y que la persona que la ha realizado es consciente de su falsedad.
• Profesionalidad y Experiencia: contar con profesionales expertos en cumplimiento normativo, que configuren el canal de denuncia, permitirá garantizar un tratamiento y gestión adecuado de las denuncias, así como para preservar tanto los derechos del denunciante como del denunciado por hechos infundados o sin el principio de buena fe.
• Registro: es conveniente contar con un registro de las denuncias como garantía de su tratamiento, gestión y no alteración, de forma independiente y sin conflictos de interés. Debe proporcionarse un recibo de la denuncia dentro de los siete días siguientes a la recepción de la misma; así como realizar un seguimiento diligente de la denuncia por los encargados de su tramitación.
• Plazo de resolución: el plazo de resolución no podrá ser superior a 3 meses desde la recepción de la denuncia.
Siempre que reúna estos principios, el canal de denuncia podrá permitir denuncia de forma verbal o escrita (incluidos los medios telemáticos), o ambos; admitiéndose que la denuncia verbal sea por vía telefónica o sistemas de mensajería de voz o, incluso, previa solicitud del denunciante, mediante une reunión presencial, regulando la Directiva la forma en que deberá garantizarse en tales casos el registro de las denuncias.
Desde Mithra Legal Advisors podemos ayudarte a implementar un canal de denuncias interno que cumpla con todos los requisitos legales y que coloque a tu organización dentro de los estándares internacionales de cumplimiento normativo, incrementado con ello el valor añadido de tu empresa.
